文：马赛

最近，我们在一起商事合同纠纷中，拟以“备位之诉”的方式向法院提出主张。

律师在实务中可否运用“备位之诉”，法院对于“备位之诉”又将如何看待和处理，笔者在此进行一些简要的梳理，与各位同行讨论。

一、何为“备位之诉”。

在学理上，“备位之诉”是诉之合并的一种，亦称为“预备合并之诉”。

举例来说，原告将诉讼请求描述为：判令被告返还某物，若被告不能返还的，则请求判令被告赔偿损失XX元，——其中返还原物的诉请称作“先位之诉”，而赔偿损失的诉请，即“备位之诉”。若法院对先位之诉作出胜诉判决,则备位之诉无须审理；反之，则应对备位之诉作出判决。

二、“备位之诉”在我国法律上有无规定。

有观点认为，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第二百三十二条规定：“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理”，此条规定就意味着默许原告增加诉讼请求，并提起“备位之诉”的权利，原告可以在原诉讼请求无法实现时，增加新的备位诉请。

笔者认为，前述司法解释的本意恐非如此。由最高人民法院副院长江必新所编写的《最高人民法院指导性案例裁判规则理解与适用 民事诉讼卷》（2014年版）中提到：“在复杂的案件当中特别是涉及诉的合并问题时候，我们并没有完善起来相关的制度设计，比如预备之诉以及选择之诉的合并理论完全缺失，有关释明权的制度设计存在明显缺陷……”。因此，在立法与司法解释层面，目前都难以找到允许原告提出“备位之诉”的明确条文。

三、司法实务中的意见。

虽然在法律与司法解释中未明确赋予原告提出“备位之诉”的权利，但是在地方高院的零星意见中可以发现关于能否提出“备位之诉”的观点。

以上海为例，上海市高级人民法院于2006年6月23日发布的《关于审理涉及债权转让纠纷案件若干问题的解答》（沪高法民二[2006]13号）第二条：

问：债权受让人以债务人为被告提起诉讼，要求债务人履行债务，债权让与人作为第三人参加诉讼的，在债权受让人对债务人的诉请不能成立的情形下，债权受让人能否变更诉请，直接要求债权让与人承担民事责任或在诉讼中提起预备诉讼主张？

答：鉴于债权受让人对债务人提起的诉请是基于债权受让人与债务人之间的法律关系，与债权转让关系不属于同一法律关系，且债权转让人仅处于诉讼第三人地位，故债权受让人不能在诉讼中直接变更诉请，要求债权让与人承担民事责任，应通过另行起诉解决。

在此种情形下也不宜由债权受让人对债权让与人提起预备诉讼。预备诉讼是在同一诉讼中，同一原告针对同一被告在主要诉讼请求得不到满足时的备位诉讼请求。如果预备诉讼的被告与主要诉讼的被告非同一对象，将导致当事人诉讼地位、诉讼请求及争点、审理范围等发生较大变化，将会给案件审理带来诸多不便。因此，在债权受让人起诉债务人履行债务的纠纷案件中，不应准许债权受让人将债权让与人列为预备诉讼的被告提起备位诉讼。

重庆市高级人民法院于2007年11月22日公布的《关于当前民事审判若干法律问题的指导意见》第52条“关于补充性诉讼请求的处理”中则提出：“补充性诉讼请求，又称预备性诉讼请求，是指当事人提出两个或两个以上的诉讼请求，为了防止第一位的主要请求不被承认，事先就提出如果第一位的主要请求不被承认就要求审理第二位次要请求，如果第一位的主要请求被承认就不用审理第二位次要请求的情形。人民法院应当允许当事人提出补充性诉讼请求，在未评议确定第一个请求能否支持前，对当事人的多个请求均应予以审理。诉讼中不必要求原告必须选择一个请求提交法院审判，但判决必须确定具体”。

可见在司法实践中，不仅承认“备位之诉”存在，并且在一定条件下，对“备位之诉”持肯定态度。

四、“备位之诉”的判例。

1、最高人民法院二审的柳州市建宇房地产开发有限责任公司与柳州市城市投资建设发展有限公司、广西中小企业信用担保有限公司合同纠纷，案号（2016）最高法民终416号。

原审原告建宇公司在一审中的诉讼请求为：1.撤销柳州城投公司与中小企业信用担保公司于2014年9月13日签订的85份《商品房买卖合同》，并办理合同预售登记的注销手续；2.如上述诉请中的85份《商品房买卖合同》不能撤销，则要求柳州城投公司赔偿经济损失305,052,600元，——是典型的“备位之诉”。

广西壮族自治区高级人民法院一审认为，建宇公司的两个诉请属于两种不同性质之诉，当事人亦不相同，一为确认之诉，被告为柳州城投公司和中小企业信用担保公司；二为给付之诉，被告为柳州城投公司。而且，该两个诉请属于递补型的诉讼请求，有先后顺序之分，其中确认之诉属先位之诉，给付之诉属后位之诉，给付之诉必须以确认之诉为前提。在建宇公司诉请的柳州城投公司与中小企业信用担保公司签订的85份《商品房买卖合同》没有生效法律文书判决之前，建宇公司诉请柳州城投公司赔偿其经济损失是否需要审理是不确定的。根据“一事一诉”的民事诉讼原则，建宇公司提出的两个诉请依法不应在一案中合并审理。经该院庭审释明后建宇公司明确坚持其诉讼请求，不予变更或放弃，故裁定驳回建宇公司的起诉。

最高人民法院二审认为，只有合同一方当事人才有权向人民法院提起撤销合同之诉。因建宇公司并非柳州城投公司与中小企业信用担保公司签订的85份《商品房买卖合同》的一方当事人，故建宇公司无权起诉请求撤销该85份《商品房买卖合同》。同时，并无证据证明建宇公司对涉案合同享有《中华人民共和国合同法》第七十四条规定的债权人撤销权。因此，建宇公司作为提起本案诉讼的主体不适格。因建宇公司并无提起本案撤销合同之诉的权利，故关于其诉讼请求能否合并审理的问题也就无需进一步审查。原审法院虽认定建宇公司的起诉为确认之诉不当，但裁定驳回建宇公司起诉的处理结果正确。

该案中，最高院并未审查建宇公司的备位之诉是否能与先位之诉一并审理，直接以主体不适格而维持原裁定的结果，但也指出一审法院将建宇公司第一项诉请作为确认之诉是不当的。笔者认为，若建宇公司是讼争《商品房买卖合同》的一方当事人，其提出的备位之诉应可成立。

2、绍兴市越城区人民法院审理的长业建设集团有限公司与吕永强借用合同纠纷，案号（2010）绍越商初字第1859号。

原告长业建设集团起诉要求被告归还所借用的钢管等物，而被告经传唤未到庭应诉。法院认为，“借用实物的，出借人要求归还原物或者同等数量、质量的实物，应当予以支持。……故原告要求被告归还借用物的请求，本院予以支持。因原告未提出被告不能归还实物时的损害赔偿备位之诉，本院基于不告不理原则而不作处理”。据笔者推测，因被告未到庭，法院在审理时可能考虑过实物归还的可行性问题，但原告仍然坚持归还钢管的诉请，而不主张损害赔偿，法院遂作出判决。由此可见，若原告长业建设集团提出赔偿损失的备位之诉，法院判决支持的可能性极大。

事实上，法院在审理中主动释明或询问当事人是否提出备位之诉的情况并不鲜见，类似的案例还有北京市第一中级人民法院审理的滑春来与北京市门头沟区王平地区办事处西王平村村委会农村土地承包合同纠纷案（案号[2008]一中民终字第1890号）等。

3、呼和浩特市中级人民法院二审的郭应宽与郭来荣等房屋买卖合同纠纷，案号（2016）内01民终874号。

原审原告曹益源向内蒙古自治区和林格尔县人民法院起诉，请求判令内蒙古瑞盛元建筑安装有限责任公司、罗为小、张钧、郭应宽、郭来荣交付盛世华庭小区1号楼4单元6层东户房屋一套，或者连带返还购房款75000元和承担违约利息损失。

一审法院支持了原告的备位之诉，判决郭应宽返还购房款65000元并支付利息损失；判令郭来荣返还购房款10000元并支付利息损失。

郭应宽提出上诉，上诉理由之一是：原审原告曹益源的诉讼请求为交付房屋或返回购房款，是要求履行合同或解除合同的诉讼请求，诉讼请求相互矛盾，属于诉讼请求不明确的问题。而二审法院认为，该诉讼请求为“预备合并之诉”，原告在提起诉讼的同时，于同一诉讼程序中提起备位之诉，以备先位之诉无法得到支持时，可以就其备位之诉请求法院审判的诉讼合并形态。该诉讼请求有先后顺序，并不能同时得到支持，是减少当事人诉累的一种诉讼方式，并非诉讼请求不具体、不明确，该诉讼请求符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（三）项之规定，人民法院应当进行审理。最终驳回上诉，维持原判。

经笔者检索所见，不少的判例中，法院都对备位之诉可否合并提出进行过阐述，类似的案例还有盐城市中级人民法院审理的李福明与盐城市大丰区国土资源局债权人代位权纠纷（案号[2017]苏09民终4493号）等。

4、宁波市中级人民法院二审的储敏与舒叶委托理财合同纠纷，案号（2014）浙甬商终字第900号。

原告储敏与被告舒叶系朋友，因被告称有投资渠道且回报相当高，向原告提出借款并保证利息在二分以上，后未归还，故诉至宁波市江北区人民法院，请求判令被告舒叶返还借款本金802.6万元；因被告认为原告系委托其对外投资，故原告又提出备位之诉，请求判令被告归还款项802.6万元以及赔偿利息损失。

一审法院认为，虽然原告以民间借贷法律关系为主诉请求起诉被告，要求被告归还相应款项，但从本案认定的证据和查明的事实来看，双方之间存在委托理财法律关系。故判决被告应于判决生效后十日内返还原告理财本金5,041,000元并赔偿相应利息损失。

而宁波中院二审却指出，“本案储敏原以民间借贷关系起诉舒叶，要求舒叶归还借款本金，原审法院在审理过程中根据案件事实作出的认定与储敏主张的上述法律关系不一致，在此情形下，应当根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条的规定，告知当事人可以变更诉讼请求。而原审法院并未按前述规定告知储敏变更诉讼请求，而是通过释明让储敏在保留原来主张及诉讼请求的基础上提出预备诉讼，以备前诉无理由时再就其预备之诉进行审理，原审法院对前述两个诉讼进行合并审理的做法并无法律依据，且不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条的规定”。

该案中，宁波中院看似否定了原告提出的备位之诉，但细究则发现，宁波中院否定的原因是原告的两项诉请分别依据的基础法律关系不同，前者为借贷法律关系，后者系委托理财法律关系，故而认为两诉不能合并，法院应要求原告变更诉讼请求。

以上，通过对相关规定、意见及司法判例的整理可知，在实务中，律师提出“备位之诉”，要求与先位之诉合并审理的主张，若能向法官阐明理由、举出先例，则应有一定概率能获法院准许，也期待今后在立法、司法解释中能对这一问题作出更确切的规定。