文：白翔飞

一、问题概述

“不能清偿”简单来看就是无法偿还债务的简称，判断起来似乎并不困难，但往往就是这样的表象导致在使用“不能清偿”时，未作过多考虑，以至于实务中对不同法条中的“不能清偿”产生了迥异的判断标准。正确地理解和判断“不能清偿”，其重要性不言而喻，试想如果有些“不能清偿”要求债权人通过破产程序追偿，有些则仅要求当事人通过执行程序来证明，有些则认为“不能清偿”就是单笔债权的未清偿，那么可能导致相同情况下债权人实现权利的难易程度完全不同，造成法律适用和权利保护上的不公。

即便从字面来看，“不能清偿”的判定也绝非易事，“不能”二字可指客观上不可行（即一种事实判断），还能暗含主观上的不愿意，比如隐匿财产、人为制造出的不清偿，这就要求我们在对“不能清偿”进行判断时，应该结合多种因素，不能一笔带过。

二、对现行法上“不能清偿”的分类

当然，需要承认的是，同一概念的不同理解在法律中并不鲜见，比如在刑法中，同样是“伪造”，有些条文中的“伪造”可以包含“变造”，但另一些却不可以包含“变造”，“不能清偿”的概念亦是如此。

有观点总结了对“不能清偿”的四种认定意见——第一种，认为“不能清偿”指债务人经过破产清算后仍不能清偿债务的状态。第二种，认为“不能清偿”指债务人实际不能清偿债务的真实状态。第三种，认为对债务人经过了强制执行的程序仍不能清偿债务的构成“不能清偿”。第四种，认为就债务人的方便财产经过强制执行后不能偿还债务的构成“不能清偿”。[1]

但是，上述意见仍有值得推敲的地方，比如第二点认为“不能清偿”是指债务人实际不能清偿债务的真实状态，这样的解释无论在司法实践难有适用的空间，因为什么是“实际”、何为“真实”很难判断，两个不清不楚的概念，只会徒增了理解的难度。

笔者认为对我国法中“不能清偿”的理解和判断应以具体的条文和案例为出发点，主要可从以下三个方面着手。

第一，破产程序中的“不能清偿”。

《中华人民共和国企业破产法》（以下简称“破产法”）第二条第一款规定：“企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务”，这里是将“不能清偿”作为破产程序启动前提。根据破产法司法解释（一）第三条、第四条的规定来看，其“不能清偿”的认定较为严格，应由法官结合债务人的财产状况说明、债务债权清册、有关财务会计报告、社保费用缴纳情况等文件整体观之，甚至需要考虑将来的偿债能力进行综合分析。

有观点认为，根据宽严要求不同，破产法提供了两种不同的“不能清偿”认定标准，一是债权人申请破产条件意义上的“不能清偿”，二是破产原因意义上的“不能清偿”[2]。这样的区分纵有其合理之处，但意义不大，因为前者是申请的理由，后者是判断申请能否成立的标准，也即若申请可被支持，前者就必要经过后者的验证，与后者具有内在的统一性。

第二，经过强制执行程序的“不能清偿”。

该标准在《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》（以下简称“若干规定”）中有较多体现，以该规定第十三条第一款前段为例——“作为被执行人的个人独资企业，不能清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加其投资人为被执行人，人民法院应予支持”，这里的“不能清偿”是指在强制执行程序中无法得到清偿。

实践中，当事人提交了债务人经强制执行仍不能清偿债务的执行裁定书后，法院一般无需再实质审查即可认定公司“不能清偿”，这有利于将“不能清偿”的认定标准客观化，操作起来也更方便。

更进一步的观点认为若债务人的方便财产经过强制执行后不能偿还债务就可以算“不能清偿”，法条依据是《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第一百三十一条规定:“本解释所称‘不能清偿’指对债务人的存款、现金、有价证券、成品、半成品、原材料、交通工具等可以执行的动产和其他方便执行的财产执行完毕后，债务仍未能得到清偿的状态。”这样规定的原因，无外乎是考虑到若将担保人还款的条件设置过高，则易使担保制度无法充分发挥其保障债权的疗效，同时将执行限定在“方便财产”的范畴，也有助于加速实现债权。

第三，无需经过破产、执行程序，由法官根据实际情况把握“不能清偿”的认定尺度，比如直接将“未清偿”认定为“不能清偿”。

有观点认为经过执行和破产程序的审核才能认定“不能清偿”过于繁复，从司法实践来看，让法官根据实际情况判断债务人是否已经达到“不能清偿”状态有必要的，因为若将问题均留到执行中，不利于执行工作的开展，将执行设置为债权人实现权利的权利，也无助于司法效率的提高。因此，法官应有权根据事实，在审判中认定债务人已属于“不能清偿”状态，从而启动对保证人等主体的追责[3]。举例来说，实务中有将单笔债务的“未清偿”直接等同于“不能清偿”的裁判方法。

三、 个别法条中“不能清偿”状态的判定困境。

以《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(三)》（以下简称“公司法司法解释（三）”）第十三条第二款前段规定为例——“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的”，如何理解此处的“不能清偿”，在实务中存在较大的争议。

首先，能否将上述“不能清偿”等同于破产法领域里的“不能清偿”？

十三条第二款后段规定：“未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持”，言下之意似乎鼓励债权人先到先得。支持的观点认为，该条是在我国破产制度尚不完善的情况下，为债权人保护所另辟蹊径，但也有反对的声音认为：“单个的债权追及诉讼不尽符合《企业破产法》第31、32条的精神……如果公司不能清偿单个债权人到期债权，那么其往往也资不抵债，或者明显缺乏清偿能力，或者有丧失清偿能力的可能，此时按照《破产法》第2条，（认定）公司已经符合破产条件”[4]。

确实，若将此处的“不能清偿”等同于破产法上的“不能清偿”，就会产生疑问——既然符合了破产条件，为什么不进入破产程序，反而允许个别债权人先到先得？综合来看，将《公司法司法解释（三）》第十三条第二款中的标准与破产法的标准等同，会产生架空破产制度的嫌疑，使得该条存在的合理性受到质疑。

那么，能否将上述“不能清偿”理解为经过执行程序仍“不能清偿”？

该认定方式确为“不能清偿”提供了较为客观的标准，但是如果凡事都需经执行程序，又难免会加重债权人的负担，同时也为股东转移财产提供了机会，而且，该理解仍没有解决债权平等保护的问题。

有疑问的是，根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》（以下简称“《若干规定》”）第十七条可知，如果经过强制执行，公司仍不能清偿债务，债权人可以直接在执行程序中追加出资瑕疵股东作为被申请人。在执行中追加，似乎比诉讼程序更为直接、有效。倘若如此，公司法司法解释（三）第十三条第二款似乎仅在债权人不能根据《若干规定》第十七条在执行程序中追加瑕疵出资股东作为被执行人的情况下，才有选择的余地，这恐怕并不符合第十三条第二款的本意。

实务中，较为常见的观点是债权人能初步证明单笔债权到期未偿即满足“不能清偿”的标准。

在刘奡与陕西汉丰实业有限公司、刘剑钊等民间借贷纠纷一案[5]、江西省金合公司集团有限公司、抚州市供销社资产经营有限公司民间借贷纠纷一案[6]、上海盘恒建筑材料有限公司与上海广志汇建筑材料有限公司、季亮亮等保证合同纠纷一案[7]，法院均是仅以单笔债权逾期未清偿作为“不能清偿”的判断标准。

这样判断虽然短平快，但也并非完美。举例来说，不妨假想一种极端的情形，公司对外有较多的债务不能清偿，实际已资不抵债，但此时股东仍有出资未缴，如果允许债权人未经破产程序即以公司法司法解释（三）第十三条第二款提起诉讼，大股东只要与他人合谋虚构债权债务，就可以轻易地让出资以补充赔偿的形式转移出去，后续债权人将难再获偿。况且，假如只要公司不履行对债权人的到期债务就构成公司债务“不能清偿”，那么股东承担的责任就是与公司一起的连带责任，也完全背离了补充责任的初衷[8]。

讨论至此，在公司法司法解释（三）第十三条第二款该如何理解“不能清偿”显然已经陷入了困境，不同的判断和理解都或多或少存在弊病，即便最在实务中运用最为广泛最后一种理解，也仍有造成不公的可能，这固然有概念本身不清晰的弊端，但也要反思制定规则时考虑的不周。

四、其他

实际上，除了“不能清偿”的表述外，对于债务人“没还钱”或“不还钱”法条中还有诸多其他表述。

比如，《若干规定》第十七条、十八等用的是“不足以清偿”，虽然大体上差别不大，但有些细节却值得推敲——《若干规定》第十三到十六条，对个人独资企业、合伙企业、分支机构采用的均是“不能清偿”的表述，而到了第十七条、十八条等在对企业法人的规定中却使用了“不足以清偿”的表述，似乎是有意回避了破产法第二条中的“不能清偿”，一定程度上避免了与破产法的直接冲突。

以上，仅是笔者根据办案经历初步整理而来，仍有诸多亟待厘清和思考不周的地方，权当抛砖引玉，欢迎批评指正。

[1] 曹士兵：《中国担保制度与担保方法》中国法制出版社2015年版，103页。

[2] 张其鉴：《论认缴制下股东补充赔偿责任中的“不能清偿”标准——基于回归公司法立场的分析》，载于《政治与法律》2017年3期。

[3]刘保玉：《担保纠纷裁判依据新释新解》，83页。

[4] 杨临萍：《最高人民法院关于当前商事审判工作中的若干具体问题的讲话》，2015年12月24日。

[5] (2018)陕04民终1915号

[6]（2018）赣10民终732号 

[7]（2018）沪0151民初9886号 

[8]张其鉴：《论认缴制下股东补充赔偿责任中的“不能清偿”标准——基于回归公司法立场的分析》，载于《政治与法律》2017年3期。