文：丛钰

当前新型冠状病毒疫情形势严峻，牵动全球。为防控疫情蔓延，全国多省市启动重大突发公共卫生事件一级响应，并出台防控措施，诸多法律问题引发热议。其中之一是新冠疫情是否就是法律上的不可抗力？笔者认为，两者不是简单的等同关系。

一、“不可抗力”的法律效果：

一旦某种违约或违法行为被认定为符合“不可抗力”的法定构成要件，可达到“免责”效果。《民法总则》规定：“因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任”，《合同法》规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任”，连《刑法》中亦有规定：“行为在客观上虽然造成了损害结果，但是不是出于故意或者过失，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的，不是犯罪。”

二、“不可抗力”的适用条件：

参照《民法总则》，“不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况”。新冠疫情来势汹汹，自然不可预见、不能避免且一时不能克服，是否即可判定它当然构成合同履行中的“不可抗力”因素？答案是不能。“不可抗力”的认定标准除前述法律规定之外，还被司法实践划定了范围：（一）自然灾害，如台风、洪水、地震等；（二）政府行为，如禁令、征收、征用等；（三）社会异常事件，如罢工、暴动、骚乱等。由此可知：新冠疫情本身不属于前述范围，不构成法定的不可抗力。

但，新冠肺炎疫情期间各级政府采取的防控措施阻却合同正常履行的，属于“政府行为”范畴，构成不可抗力。

三、防控措施构成“不可抗力”依据何在？

2020年2月10日全国人大常委会法制工作委员会就疫情防控法律问题答记者问。记者问及“近期不少企业反映，受此次疫情影响，很多合同规定的义务不能正常履行。对此情形，法律有没有针对性的规定？”法工委发言人、研究室主任臧铁伟回答：“当前我国发生了新型冠状病毒感染肺炎疫情这一突发公共卫生事件。为了保护公众健康，政府也采取了相应疫情防控措施。对于因此不能履行合同的当事人来说，属于不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力。根据合同法的相关规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。”①

2月16日14时，上海市新冠肺炎疫情防控系列新闻发布会上，市高院副院长茆荣华提到：“因依法采取疫情防控措施造成合同不能履行的，可以认定属于不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力。对于构成不可抗力情形的非金钱债务，除非法律另有规定，当事人可以根据不可抗力的影响程度，主张部分或者全部免除责任；对于虽然不构成不可抗力，但受疫情影响履行合同对一方当事人明显不公平的，可以参照情势变更原则处理。”②

四、新冠疫情可适用“不可抗力”免责的情形：

“不可抗力”不是新冠疫情期间的万用良方，合同履行方确需慎用。笔者列出可适用新冠疫情期间可适用“不可抗力”的几类情形，供参考：

1、相关部门出台了明确规定的，诸如：

2020年1月26日，银保监会发文《关于加强银行业保险业金融服务配合做好新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控工作的通知》中提到：“对受疫情影响暂时失去收入来源的人群，要在信贷政策上予以适当倾斜，灵活调整住房按揭、信用卡等个人信贷还款安排，合理延后还款期限。”③

上海市人民政府于2020年2月7日发布的《上海市全力防控疫情支持服务企业平稳健康发展若干政策措施》（沪府规〔2020〕3号）规定“减免企业房屋租金。中小企业承租本市国有企业的经营性房产（包括各类开发区和产业园区、创业基地及科技企业孵化器等）从事生产经营活动的，先免收2月、3月两个月租金；对间接承租的企业，应确保租金减免落到实处，使实际经营的中小企业最终受益。”④

2、经过合同相对方承诺或同意的，例如：

2020年2月19日万达商管集团发布《万达广场新冠肺炎疫情期间继续扶持措施的通知》，针对万达广场租户推出一系列租金延期缴纳、贷款优惠等措施。通知称，为了与所有商家共克时艰，万达商管集团疫情初期在全国率先推出免租举措：免除所有万达广场经营商家2020年1月25日至2月29日租金和物管费。⑤

据悉龙湖集团、美的置业等房企也纷纷发布减免租金的承诺或通知，承租商户可凭通知与相关人员接洽减免事宜。

当然与合同相对方就不可抗力及合同的迟延履行、解除达成一致的，对合同作出变更、解除的约定有效。

3、在合同中约定“疾病”、“疫情”属于不可抗力的，虽不属于法定不可抗力的范围，但也可作为“不可抗力条款”适用，达到免责效果。

在国际贸易合同中常见就不可抗力的范围作出特别约定，例如合同载明“不可抗力包含合同履行方所在国发生大规模传染疾病导致合同不能按期履行，遭遇不可抗力一方在客观条件允许的情况下24小时内通知另一方，可免除违约责任”条款，则新冠疫情一经发生即构成“不可抗力条款”，此时受影响一方的义务一为及时通知（附证明材料），二为及时止损。需要注意的是，“不可抗力条款”不得对抗合同签订方以外的第三人。

4、合同履行过程中确因相关部门采取的疫情防控措施直接导致合同延迟履行或履行不能，被司法认定为“不可抗力”的。

此情形下，遭遇不可抗力一方亦负有合理期间内的通知义务（附证明材料）和及时止损义务，且须在诉前为己方保留一系列证据，用以证明己方遭遇“不可抗力”影响导致不能按期履约的事实。

五、证明违约情形属“不可抗力”的证据留存：

经研判，笔者认为，司法机关对政府防疫措施对具体案例是否构成“不可抗力”判定主要围绕以下因素：系争合同的形成过程、具体约定、疫情的发展阶段、影响合同履行的政府防控疫情措施、因果关系、对当事人实际影响的程度等。

故此，如遇确因疫情导致违约，违约方认为自身符合“不可抗力”免责范围，应注意保存如下证据：

首先，合同及相关附属文件原件（证明签署时间和履行内容、期间约定）、合同签署阶段的协商过程（证明签署时对疫情无法预见）；

其次，阻却合同履行的政府或相关部门出台的防控措施公告或官方公布材料（须为官方发布或经官方核实）；

第三，该等措施对于合同履行存在影响及影响程度相关证据；

第四，在影响发生后的合理期限内向相对方送达通知及送达证据；

第五，延迟履行或未能履行合同导致的损失与防控措施实施的时间和程度相适应的证据；

第六，证明己方及时止损和在影响情形消除后积极履约的证据；

第七，对疫情防控措施影响履约、己方积极履约有证明力或合同各方协商过程的其他证据。

近日得见中国国际贸易促进委员会依据《中国国际贸易促进委员会章程》第七条第六款“出具人力不可抗拒证明”的证明书，如所载内容与待证事实相符，该证明书也可作为第三方书证提交法庭。

综上，新冠疫情不是免责金牌，合同签订后必须积极履约，确因各部门防控疫情措施的不可抗力致合同不能依约履行，也请留存相关证据，以便在合同相对方提起诉讼时作出有力抗辩。

信息来源及相关案例：

①来源于中国人大网：

http://www.npc.gov.cn/npc/c30834/202002/b9a56ce780f44c3b9f6da28a4373d6c3.shtml

②来源于新浪网新闻频道：

http://sh.sina.com.cn/news/m/2020-02-16/detail-iimxxstf1933226.shtml

③来源于 中国网财经：http://finance.china.com.cn/money/bank/20200127/5181724.shtml

④来源于上海市人民政府网：

http://www.shanghai.gov.cn/nw2/nw2314/nw2319/nw12344/u26aw63478.html

⑤来源于中国新闻网：https://baijiahao.baidu.com/s?id=1659020677191709859&wfr=spider&for=pc

案例：辽宁省高级人民法院（2013）辽审二民抗字第14号民事判决书：

……大连市中级人民法院（2011）大审民终再字第51号民事判决查明的事实与该院（2005）大民房终字第83号民事判决查明的事实一致……该院（2011）大审民终再字第51号民事判决认为，关于不可抗力问题。正典公司虽然在诉讼中主张过“因非典的不可抗力而要求终止合同”，但原审判决对此并没有予以认定。……原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持……

辽宁省人民检察院抗诉认为，……关于非典是否构成不可抗力的问题。抗诉机关认为《最高人民法院关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》中已经明确“因政府及有关部门为防治‘非典’疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行，或者由于‘非典’疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷，按照《中华人民共和国合同法》第一百一十七条和一百一十八条的规定妥善处理”。所以本案因有关部门防治非典疫情采取行政措施导致正典公司无法正常经营，应当认定为不可抗力的范畴……

本院审理查明，本院除对大连市中级人民法院（2005）大民房终字第83号民事判决所认定的“2003年5月末，正典公司因非典停止经营”一节事实不予确认外，对该判决所认定的其它事实均予以确认。

本院认为，……关于鹏程公司与正典公司之间合同的解除是否系不可抗力的原因所致问题……由此可见，因“非典”疫情和政府有关部门因此而下发的停止野生动物经营的通知，只是对正典公司的部分经营活动造成影响，尚不足以导致其与鹏程公司之间的租赁合同“直接”或“根本”不能履行，本案的案情不符合《最高人民法院关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》中所指出的“因政府及有关部门为防治‘非典’疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行，或者由于‘非典’疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷”的情形，故本案不能据此认定为双方合同的解除系不可抗力的原因所致。